从正向一致到反向一致原因之考量

分类：免费论文    更新时间：11-06    来源：网络

 第1节 正向一致原则的固有缺陷

WTO争端解决机制采用的反向一致原则，是对WTO的前身关贸总协定所采用的正向一致决策原则的显著的改革。在GATT的机制下，根据GATT争端解决方面所依照的《通知、磋商、争端解决和监督的谅解》文件，在磋商无法达成一致后，对于专家组的设立、专家组的报告通过的决策等奉行的是正向一致原则。“正向协商一致原则”是指当全体成员国都不反对某项决议的通过，该决议才能通过，如果有一方反对，即使其余各方都同意，该决议也无法通过。

由于这种一票否决权的存在，可以看出，GATT所采用的争端解决机制更多的依靠当事方的良好意愿，特别是败诉方的良好意愿来推动整个纠纷解决过程的顺利进行，否则，案件的解决将遥遥无期或无法解决。从一方面来说，依靠当事方的“良好意愿”这种决策机制，可以确保每一个成员的意见都被纳入考虑；但另一方面，因为在正向一致原则下，一个单个的成员国便可以单独的阻止程序的继续进行，以达到拖延进程的目的。

（1） 致使案件解决障碍重重

在正向一致原则下，从法理上来说，单个国家可以在专家组的成立、专家组的组成、专家组报告的通过等程序下投反对票阻碍程序的推进，给案件解决设置障碍。而又因为在GATT下，对于案件解决没有明晰的时间限制的规定，案件的进程将完全的取决于单个国家的反对票，一旦案件在任何一步获得一张反对票，案件的进程将会被无限期的拖延。因此，一起案件被提交争端解决时，从磋商直至最后专家组的报告发生效力，可谓障碍重重。

实践中，败诉方在委员会或理事会中阻碍不利于自己的专家组报告是最为常见的问题。根据资料显示，在GATT期间，一共有131件案件专家组作出了报告，但是，其中31件案件的专家组报告最终没有被采纳[ https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/gt47ds_e.htm,最后访问日期2017年4月27日。]。WTO的官方网站上并未列明要求成立专家组，但专家组受阻挠未成立等情况等案件，但是，单单从专家组报告未通过的情况来看，正向一致原则导致GATT解决纠纷效率的低下的情形并不容忽视。

（2） 成为大国逃避义务的“保护伞”

而从实际情况来看，专家组的报告不被通过的原因并非都是专家组的报告存在错误，而是常常是被败诉方特别是经济地位强势的败诉方用来阻止不利于自己的判决生效，因而逃避随之产生的义务；将案件退回协商、谈判的模式，利用自己的经济优势地位在谈判中争取更多的利益。

一个著名的例子就是欧共体香蕉案。欧盟利用了正向一致原则，使得专家组出具的对其不利的报告一直无法通过。1992年，哥伦比亚等五个香蕉出口国向争端解决机构投诉，欧共体对其采用了香蕉进口的配额和许可制度，违反了GATT最惠国待遇与一般禁止数量限制原则。专家组成立后，认定欧盟违反了GATT所规定的义务，但欧盟却利用正向一致原则投了对该报告的反对票，两次封阻了专家组的决议，专家组的报告不能具备约束力。于是欧盟又将案件重新推回了协商、谈判的模式，这五个小国不得不接受和欧盟的谈判并达成了香蕉框架协议，欧盟仍保留了其对非ACP国家的歧视政策。欧盟长期以来公然违反GATT下的规则，却能够一次次阻碍判决的生效，由此可见，正向一致原则已经被欧盟用来作为自己逃避义务的“保护伞”。在当事国不具备合作的“良好意愿”时，GATT的争端解决机构形同虚设。

第2节 国际经济秩序的新变化

   （1）国际经济秩序迈向规则导向

实力导向的国际经济秩序的基本特征是在于缺少约束国家行为的普遍性国际规则，确立国家间经济秩序的主要是双边条约，而这些条约明显的体现强国的意志 。规则导向的国际经济秩序指的是国家的经济贸易管理行为受到普遍的、系统的国际法规则的约束。而随着二战后国际社会的变化与发展，国际秩序逐渐走向规则导向。一方面，全球化的进程加速，国际贸易无论在数量还是覆盖面上急剧上升，国家间经济贸易的现实需要要求建立稳定的、可预见的国际规则。比如，商人们也更愿意在拥有“稳定而可执行的规则”下交易；另一方面，欠发达国家和发展中国家也在积极要求建立新的国际经济秩序。

（2） 争端解决机制决策原则亟需改革

国际经济秩序的新变化在争端解决机构的具体体现，则是对于GATT争端解决机构的不断改革。GATT已由成立之初的权力导向逐渐争端解决机制作为世界贸易中重要的纠纷解决机构，其也在改革中不断的体现这种规则导向的价值理念。在GATT之初期，其价值取向是权力导向的。《谅解》文件23条第2款规定由“工作组”来审理争端，其人员由缔约组的成员组成，并“在适宜时作出裁决”。缔约方也认为“争端解决机制并不是司法性质或是尊法的，而只是帮助谈判者通过谈判或妥协解决分歧的程序”。

在国际秩序走向规则导向的大背景下，GATT争端解决机构也在不断进行完善。20世纪50年代中期，GATT用专家组代替了“由各国政府任命的人员组成的”工作组；而针对GATT解决问题无限期拖延的问题，1989年的《关贸总协定解决处理的规定及手续的改善》中作出规定，申诉方提请专家组时专家组应当在30日内成立，着一定程度上防止了成员国阻挠专家组成立的现象发生。

然而，不对“协商一致”这种浓厚的外交导向的决策形式进行改革，仅仅对于GATT体系其他方面的“小改小善”并不能从根本上解决GATT效率低下的问题。因此，《乌拉圭回合谈判》确立了“争端解决谈判组”，将争端解决的改革列入一个重要的议题。该小组对于GATT的争端解决机制进行了大胆的创新和改革，包括将争端解决机制中的正向一致变为“反向一致”。

第3节 为何选择“反向一致”？

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整个WTO体系主要采用的决策方式是正向一致原则。《建立世界贸易组织协定》第九条第一款规定，WTO应当继续遵循1947年关贸总协定奉行的由一致意见作出决定的实践，若是无法达成一致的，再以三分之二投票多数决的方式通过。但为何争端解决机制是主流决策方式的例外，在决策时采用了反向一致原则？这也是由于争端解决机构相较于与一般规则决策程序存在特殊性，致使可以广泛适用于WTO决策程序的“正向一致原则”并不能很好的适用于争端解决机构。

其一，与一般的WTO规则决策性质不同，争端解决机构中存在利益直接相关的当事国。正向一致原则需要取得所有成员国的一致同意，在此过程中败诉方或者将直接遭受利益损失的一方通过一己之力阻挠判决的通过的情形将非常容易发生；其二，与WTO一般的规则制定程序不同，WTO在成员国无法取得一致共识的情形下，也可以以达成三分之二以上票数通过决策的方式进行救济，可预见的推动了程序的进行，而争端解决在无法取得协商一致的情形下，只能通过协商、斡旋和调节来解决，使得案件解决遥遥无期；其三，争端解决存在诉讼费用的问题。在正向一致原则下，争取所有经济、政治地位、社会理念迥异国家达成一致同意绝非易事，这也导致了争端解决的过程十分漫长，效率低下造成了争端参与方大量的时间和金钱的花费，一个案件往往要耗费几年的时间甚至久拖不决，对于争端解决来说，而这些金钱往往需要当事国的国内企业来承担 ——可以想见，对于非发达国家的发展中国家、经济落后的小国等来说将是一笔巨额的支出。

因此，当正向一致原则作为一项基本决策原则，并仍作为WTO制定规定决策的基本原则，其所固有的优势在争端解决机构中却显得微不足道，劣势却被无限放大。导致了作为无论是GATT还是WTO决策规则的“大体上运行良好 ”的正向一致原则，导致了争端解决机构解决问题的拖延与不力，致使其争端解决的目的无法很好实现。