反向一致原则——在司法和权力中制衡

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 第1节 反向一致原则的特点——司法性和高效性

WTO的争端解决程序的设计，标志了现代国际法的新成就。其中相比GATT最为显著的变化之一就是在决策方式由正向一致变为反向一致。反向一致原则在其他的决策体系中将显得过于激进，但是对于亟需提升其公正和效率性的争端解决机构来说，这种方式显得比正向一致更加的有效。反向一致原则的采用，也使得争端解决程序有了更突出的司法性和高效性的特征，也完全改变了GATT下争端解决效率低下的局面。

（1） 司法性

反向一致原则相比较正向一致原则来说一个显著的特点就是其司法性，Canal-Furgus认为WTO的争端解决机制“近乎司法”，“反向一致原则”的适用体现了司法性的许多要素。司法特征应该具有以下特点：首先，存在一个独立于任何权力机构的组织。从国家的立法、司法和行政三方面来说，司法应当独立。司法判决应当适用于所有人。裁决是强制的而不是可以选择执行的，因而具有拘束力。

反向一致原则的司法性特点主要具体体现在以下四个方面：

强制管辖权的产生。《谅解》第23条第一款规定，“当成员寻求纠正违反义务情形或寻求纠正其他造成适用协定项下利益丧失或减损的情形，或寻求纠正妨碍适用协定任何目标的实现的情形时，它们应援用并遵守本谅解的规则和程序。” 这样的规定实际上排除了成员国在对于WTO相关案件中通过其他方式解决的可能性。反向一致原则实际上等于“授予DSB、专家组及上诉机构审理案件的全权” [ 赵维田.《世贸组织的法律制度》[M]，吉林人民出版社2000年版，第467页。]。一旦成员国将争议提交争端解决机构解决，在无法达成一致反对的情形下争端解决机构将取得争议的强制管辖。

专家组地位提升。反向一致原则的适用，对于争端解决程序带来最显著的改变之一是专家组的地位提升。在GATT下，专家组的报告需要所有成员国同意才能通过，专家组在做出报告后大量的充当了“调解员”的角色，真正报告通过的决定权在成员国手中。而在反向一致原则下，报告的自动通过性使得专家组真正成为了不受成员国干扰的独立的第三方，其作出的报告几乎一经作出，就具有拘束力。反向一致原则也让专家组成为了争议的“决策者”。据此可以看出，反向一致原则使得争端解决程序更具有司法的特征。

使得WTO法律更具强制力。专家组和上诉机构报告效力的增加，也致使了WTO法律更加具有拘束力，如果没有专家组报告的迅速生效和执行，WTO的法律很大一部分对作用无法发挥。在一次次的专家组作出的生效裁判中，对于WTO法律的解读也在变得更加清晰，从而也使整个WTO体系变得更具有权威性和拘束力。

使得争端解决流程更可预见。反向协商一致原则使得争端解决程序几乎可以自动进行，辅以《谅解》对于专家组成立、专家组报告通过的明确时间限制，争端解决的流程进一步明晰，因此减少了程序的不确定性，使得整个进程更可预见。

（2）高效性

反向一致原则使得争端解决程序的效率显著提升。自从WTO成立以来，其争端解决机构的高效性是有目共睹的。WTO官方网站的数据显示，当事国提交的争端常常能在一年内甚至短短几个月内解决。正如前文所述，在GATT正向一致的决策规则下，案件久拖不决的情形时常发生。而在反向一致原则下，由于争端解决机构不排除当事国参与协商，只要裁决有利自身的当事方表示同意，专家组的设立、专家小组报告的通过、上诉机构报告的通过、对报复性授权的通过将会几乎自动通过和生效。此外，《谅解》还对报告通过的时间限制做了明确的规定了专家组和上诉机构的报告需在“在专家组报告散发各成员之日起60天内”、“在报告散发各成员后30天内”通过。相比GATT下对时间没有明文规定，WTO下明确的时间表，显著缩短了争端解决机构处理案件的时间。

 

第2节 反向一致原则的缺陷

 

（1）“反向一致”的规定显著弱化了成员国的表决权

采用“表决”的原本意义在于决策过程中“对于成员国的意见的尊重”[ 蔡剑波.《论反向协商一致原则》[J]《当代法学》2003(1):53-57。]，反向一致原则相比正向一致和多数决规则虽然提高了报告通过的效率，却是对成员表决效果的显著弱化。

反向一致原则规定，只有全体成员包括裁决有利自身的当事方都反对该报告，报告才不会被通过，而通常来说，这种一致否定实际上是不可能的，因为这需要得到甚至是受益方的同意，因此，报告的通过实际上也是自动的[ 巴吉拉斯、拉尔·达斯.《世界贸易组织协议概要》[M]，法律出版社2000年1月第1版，118页。]。根据世贸组织官方网站的相关数据统计，这种情形也从未发生。因而，相比正向一致原则下的只要有一个国家反对的报告就不能通过，反向一致原则下受到大多数国家的反对表决的报告也能够自动通过，可以说大量反对的声音就被淹没了。“表决”无法起到“表决”的效果，报告的通过完全脱离了成员国的控制，规定的例外情形从不会发生，让人不禁思索仍采用表决的意义。

（2）专家组独立性的问题

虽然在争端解决过程中，对于通过的专家组的报告，当事国可以通过提交上诉机构来救济，但整个解决程序仍然首要的依赖于专家组的报告来运行；上诉机构只能对专家组的法律问题进行审查，而对于专家组报告中的事实错误无法救济。据此，反向一致原则使得专家组由“调解员”变成了“决策者”，如何决定其人员的选任和组成就变得关键。前WTO上诉主席在报告中指出，在专家组的选任过程和人员组成中，往往还残留着许多过往的特征。在WTO的新规则下，双方可以协商指定专家提名，秘书处应当向争端方建议专家的名单；协商不成的，由总干事与各方充分协商后指定；但在人员组成方面，专家组的组成仍延续了GATT的组成方式，即是为了特定案件临时组成，并且人员常常是仍有其他任务在身的外交官、律师、经济学家等。为了辅助专家组的工作，根据联合国的机构设置，秘书处成立了“法律部”，来帮助专家组起草文稿。所以可见，在专家组选任程序中，专家组等人选很有可能会直接由总干事来指定。由于专家组成员身兼数职，审判案件的效率难免会受到影响；另外，由于专家组是依据案件临时组建的，很可能会存在对业务和流程不熟悉的情况。而此时专家组的帮手，“专业知识精通且业务熟练的秘书处人员就很可能对专家组的工作产生强势影响力” [ 毛燕琼.《WTO争端解决机制问题与改革》[D]上海：华东政法大学，2008，第73页。]，专家组可能也会过分依赖秘书处人员的帮助。而在这种情形下，上诉机构主席也认为，因此可以说，联合国秘书处作为最终协助专家组的机构，可能会对专家组人员的意见造成影响，成为了一个无法忽视的可能会影响专家组公正性的因素。

因此，在反向一致原则专家组的报告几乎可以自动通过的情况下，专家组成员选任和组成的专业性和科学性变的至关重要，而这些问题有可能随着时间推移越发明显。因此，在反向一致原则极大的给专家组赋权的情况下，如何对专家组的成员更加审慎地选择、有效地监督，也将是今后值得考虑的问题。

（3）反向一致原则将压力转嫁于执行环节

判决的快速通过使得执行阶段易产生困难。用“效率”和“司法”取代“共识”所带来的问题是，在GATT的协商一致条款下，败诉方也认可专家组报告时报告才能通过，这意味着通过的报告都很可能顺利执行。而在WTO的体系下，败诉方反对，甚至大多数国家都反对的报告通过并生效时，这种“形式正义”可能则会碰到种种执行上的困难，如当事国拖延或者不执行等，使得问题拖延解决或者得不到实质解决。

在执行程序中，常会存在败诉方不执行的问题。比如欧共体诉香蕉案中，虽然在现行争端解决规则下欧共体（当时已成为欧盟）无法阻止专家组报告、上诉机构的报告通过，但是欧共体最终拒绝执行争端解决机构的判决。再如中国诉欧盟紧固件反倾销案件中，欧盟对中国的紧固件征了收26.5%至80%[ China — Definitive Anti-Dumping Measures on Certain Iron or Steel Fasteners from European Communities，WT/DS397/25.]的反倾销税，欧盟对专家组的报告进行上诉，上诉机构驳回了欧盟的报告，决议生效，但是欧盟仍反对该判决，欧盟败诉后表示，关税将下调从22.9至74.1%[ http://finance.ifeng.com/a/20150808/13896857_0.shtml，最后访问日期2017年4月27日。]，但远未达到判决所预期的效果。

虽然《谅解》第22、23条规定了对于拒不执行裁决的当事方，申诉方可以采用中止减让的措施，但是一方面，报复措施容易引发“反报复”和贸易大战，这是WTO所不愿意看到的；另一方面报复措施的实施和效果也极大程度与国家的经济实力和贸易地位相关，实际上“只有在强国对弱国实施或在水平相当的当事方之间实施才可能有效” [ 董晓雯.《WTO报复制度的缺陷及解决》[N]湖南财政经济学院学报, 2011(1):78-83。]。若大国拒不执行判决，实力悬殊的国家采取报复措施也相当于沧海一粟，无法从中获得救济。

 

第3节 可能的改革

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纵观联合国的报告和会议记录，并没有成员提出对反向一致原则的缺陷和改革的具体报告，但是我们可以看出没有制度是完美无缺的，制度本身可能会存在固有缺陷，也可能会在运行过程中导致某种类型的问题。

反向一致原则具有司法性和高效性的优点，而为了达到其目的势必会带来一些其他的缺陷和问题。对于被誉为“皇冠上的明珠”，比起其他争端解决机制更加有效率的WTO争端解决机制而言，“其优势也是其缺陷”。但是总体来说，反向一致原则是有益的。因此对于反向一致原则本身并不需要对其进行变化，但是对其带来的问题，应该通过对其他制度的合理完善和增设来进行解决。

如在在上文中所提到的，如果专家组在事实认定上出现错误或者超出了范围，那么只对法律审查的上诉机构也无法对其纠偏。因此在这一方面，或许需要对其再设计一个制度进行救济；另外，也应对专家组人员的选任方式、报复制度进行完善，以解决体系内部压力不均衡的问题。