我国独立保函的概述

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 正如最高人民法院民四庭庭长张勇健在独立保函司法解释的发布会上所说：“该《规定》的主要内容包括了明确独立保函的性质，有效统一裁判思路，以针对司法实践长期以来对独立保函的性质认识不清的情况。”本部分笔者将结合《规定》对我国独立保函的定义、性质与特征进行简要分析。

（一）独立保函的定义

该《规定》第1条是对独立保函的定义的规定。[ 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第1条。]

本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。 

前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。 

独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。

根据定义，典型的独立保函的产生流程如下:首先，基础合同关系的债权人为了确保债务人能够及时完全的履行债务，在基础合同签订时，会要求债务人提供一个第三方（开立人）为债务人的债务提供担保。第三方在接受债务人的委托下，会向债权人出具一个书面承诺，该承诺表明债权人在提交符合该承诺中的单据并提出付款请求时，开立人将会无条件的支付一定的价款。而单据则主要是指付款的请求书和违约声明等独立保函约定的单据条件。

（二）独立保函的法律性质

独立保函是一种担保，是开立人为了保障主债务人的债务履行而向受益人（债权人）作出的在债权人提交指定单据时的无条件付款承诺。其实质是一种独立保证，而且是一种最狭隘的独立保证。[ 参见高圣平：《论独立保证的典型化与类型化》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2016年第1期，第100页。]笔者认为，担保分为物的担保与人的担保和金钱担保。而人的担保是保证，即由保证人以个人信用担保债的履行。学界的主流观点认为保证具有从属性，保证合同是主合同的从合同，保证人享有基础债权债务合同的抗辩权。但随着2006年《法国民法典》[ 相关条文，参见罗结珍：《法国民法典》，北京大学出版社2010年，第505~506页。]规定了独立保证， 2009年《欧洲示范民法典草案》（DCFR）[ 参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案：欧洲司法原则、定义与示规则》，高圣平译，中国人民大学出版社2012年，第548页。]中将独立保证与从属保证并列规定来看，很多人都意识到从属性不再是保证的基本特征了。而我国规定的独立保函虽然不适用《中华人民共和国担保法》关于保证一章的规定，但仍然可以根据《中华人民共和国担保法》第5条，[ 《中华人民共和国担保法》第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。  ]将其解释为保证的一种方式。而且《规定》中将《中华人民共和国担保法》作为制定依据之一，也是侧面对笔者观点的一个很好的说明。

（三）独立保函的特征

1.独立性

首先，也是最重要的就是独立保函的独立性。根据《规定》第6条第2款，“开立人以基础交易关系或者独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。”[ 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第6条。 ]我们可以对保函的独立性有一定的认识。一个独立保函的开立一般会涉及三种关系。一种是债权人与债务人的基础交易关系。一种是债务人与开立人的委托开立独立保函关系。最后一种就是开立人与债权人的独立保函关系。既然开立人不能以基础交易关系或者开立人与债务人之间的委托关系对其付款义务进行抗辩，说明了保函关系是独立于这两种关系的。只要债权人将符合保函要求的单据提交给开立人，并要求开立人付款时，开立人无法基于前两种关系进行抗辩。这与《中华人民共和国担保法》所规定的保证合同具有从属性是有巨大区别的。一般保证和连带保证人都可以基于基础交易合同产生的抗辩权对抗债权人。[  参见《中华人民共和国担保法》第20条第1款。]而且，我国规定的独立保函在抗辩权上的独立性可以说是最充分的一种独立性。因为根据第6条第1款以及第1条的规定，只要债权人交付相符的单据，那么开立人就要付款,而不允许双方在独立保函中约定其他的抗辩条件，除了欺诈是法定的抗辩事由。因此这是一种无条件的、一经请求即应履行的独立保证。因此，对于我国规定的独立保函的独立性可以如下理解：独立保函一经开立，即为独立的债务，与其基础原因关系或者说所担保的关系没有直接的关系，基础合同的效力不会对独立保函产生影响。开立人只根据债权人是否提交相符单据，按照独立保函规定的数额进行付款。基础合同与独立保函的关系可以形象的理解为是“母子关系，但都具有独立人格”。

但独立性原则也不是绝对的。独立性原则也导致了大量的独立保函欺诈的出现。最为典型的便是单据欺诈。[  参见刘斌：《独立担保欺诈例外的类型化---兼评我国独立保函司法解释征求意见稿》，《比较法研究》2014年第5期，第126页。]受益人通过伪造单据的方式，或者与债务人虚构基础交易关系等手段骗取独立保函项下的付款。如果任由这种情况发生，将会造成极大的不公平，并且会对独立保函的独立性原则造成巨大的冲击。因此我国的《规定》的第6条第2款末规定，“但有本规定第12条的情形除外”。[ 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第6条。 ]而第12条是对信用证欺诈例外条款的规定。[ 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第12条，有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：

（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的； 

（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的； 

（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的； 

（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的； 

（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。]而本文由于重点不是对于欺诈情形的分析，所以将不对欺诈问题进行研究与讨论。

2.单据性

其次，独立保函的特征为单据性。单据性是保函的独立性实现途径与必然结果。[ 参见李燕：《独立保函单据化的逻辑解释与我国立法之选择》，《政法论坛》2013年第4期，第131页。]既然独立保函下的债权债务关系是独立的关系，那么作为开立人并没有义务去调查基础合同履行的实际情况，实际上开立人也没有能力与精力去调查基础合同履行的实际情况。既然如此，开立人唯一要求的付款条件就是一份符合独立保函要求的单据，即条件的单据化。而这也是债权人的意思表示。根据《规定》第1条第2款的规定，单据可以分为许多种类，具体则根据独立保函中的约定来确定。根据《规定》第6条第1款的规定，开立人在单据表面相符的情况下，即要承担付款责任。实际商事实践中单据化原则并不是一开始就成为独立保函的特征之一，其经过了较长时间的商事活动的发展才最终确立。但独立保函发展到今天，反复的商事实践最终促成了审单付款的固定模式。因为单据化这种方式既体现了独立保函对基础合同债务的担保，又避免了对基础合同的实际情况进行审查，是当事人意思选择的结果，更是保函独立性下所必然导致的最合理的付款条件。

独立性与单据性两大原则，是独立保函在当今社会迅猛发展，成为最重要的国际贸易间担保方式的根本原因。首先，通过开立人(一般是金融机构)的信用介入，使得债权人大大减少债务人不履约的风险，在债务人违约时，能够及时便捷的获得赔偿，开立人无法主张对于主债务的抗辩，即形成了“先付款，后争议”的机制。这尤其在国际贸易中减少了大量的跨国诉讼和仲裁，节省了实现担保的人力与物力。其次，对于债务人来说，当有独立保函存在时，能够有利于债务人与债权人签订基础合同，并且开立人的无条件付款承诺有利于促进债务人更好的履行债务，否则将会由开立人对其追偿，而且这种追偿一般在一国之内的，实现追偿比较方便。再次，独立保函更是尊重当事人契约自由、意思自治的产物。独立保函的这两大原则是在商事活动的实践中慢慢确立与发展起来的。商法最初源于商事交易，[ 参见范健主编：《商法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年第四版，第10页。]当商人们创造出这样一种与从属性保证完全对立的独立保证时，法律要做的就是确定它与规范它，就像当初对不同责任形式的公司的确认一样。

（四）无涉外因素独立保函的争议

《规定》的第23条规定，“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持”。[ 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第23条。  ]                       

该规定明确表明即使独立保函不具有涉外因素，法院仍然应该认定为是独立保函。即独立保函已经不区分国际与国内独立保函的不同效力，只要是独立保函，就平等对待，一样有效。这并不只是一个条文的规定，因为在这一规定之前对这一问题有着很大的争议。                                                                             

1.长期不承认的原因与事实

2013年网上公布的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》的第2条的第2种意见规定，“独立保函及其所对应的基础法律关系均不具有涉外因素，当事人主张保函独立性的约定有效的，人民法院不予支持”。[ 2013年11月29日《最高人民法院关于审理见索即付保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》，http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20131210162513.htm，最后访问时间:2017年4月22号。]如果依据该规定，那么国内独立保函将不予承认。而这是我国人民法院之前对待国内独立保函的一贯态度。早在2007年，前最高法院副院长奚晓明就在全国民商事审判工作会议上提到，[ 最高人民法院副院长奚晓明于2007年5月30日在全国民商事审判工作会议上的讲话。]

独立担保实质上是否定担保合同的从属性，不再适用担保法中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人的同意而变更担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人同意而变更担保合同下担保人免责，担保人因主债权债务合同的无效，被撤销，诉讼时效经过而产生的抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，因此独立担保是一种担保责任非常严厉的担保。因而考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生的欺诈与滥用权力的弊端，尤其为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度的基础，目前独立担保只适用于国际商事交易。

与此同时，我国总体的司法实践中也始终不承认国内独立保函，比较著名的案例包括“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案”，[ （1998）经终字第14号。]“江苏省锡山市路社镇人民政府与中国银行锡山支行等借款合同纠纷上诉案”[ （1999）经终第82号。]，“中国银行天津分行诉中国天诚（集团）总公司、天津双龙矿业发展有限公司案。[ （2000）经终字第280号。]在这些案件中最高法院都否定了国内独立保函的效力，作为从属性保证对待。

因此，此次规定的转变可以说是历史性的突破。是最高院对独立保函性质的新的认识，是对国内独立保函态度的巨大转变。

2.最终承认原因的分析

笔者认为最高院转变对国内独立保函的态度有以下几个原因。

首先，随着我国加入WTO，经济与世界接轨，原本只用于国际担保的手段也在国内快速发展，以至于国内独立保函的开立已经是十分普遍的现象。据中国银行协会交换数据统计，截至2013年底，各商业银行国内保函业务余额高达1.60万亿元。[ 参见高祥：《论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位--兼评最高人民法院独立保函司法解释征求意见稿》，《比较法研究》2014年第6期，第12页。]最高院不能不忽视这样一种不断发展、数额巨大的国内保函业务。

其次，最早关于独立保函责任过于严厉的说法，其实在如今并不站得住脚。商主体和一般民事主体的区别在于商主体是经济人，是可以理性的对自己的行为进行最有利的安排。正所谓“无商不奸”某种程度上就是这个意思。如果说在2007年最高院认为我国的商主体对于独立保函还没有完全的理解，使用独立保函会存在巨大风险。那么在十年之后，商主体对于独立保函的认识在大量的商事活动中早已经十分完备。一般情况下开立人在接受债务人的委托之前，都会要求债务人提供一定的担保，用来担保未来开立人在向债权人付款后向债务人的追偿权。所以实质上开立人即使承担严格责任，它也会通过一定的方式维护自己的利益，并不会造成自己的巨大风险或者我国金融市场的混乱。

再次，对国内保函会动摇我国担保法关于保证责任的从属性问题。有观点认为涉外独立保函可以通过约定国际规则来解决法律适用问题。但对国内独立保函的承认则是对保证从属性的否定，会对我国担保法产生重大影响。笔者并不认同这一观点。首先保证的从属性并不是保证所必须具备的。根据《中华人民共和国担保法》第5条的规定，“担保合同另有约定的按照约定”。在现行金融背景下完全可以解释为当事人对独立保函有约定的，从其约定。而且这并不会对保证的从属性产生损害。因为在当事人没有约定时，则按照保证的从属性为一般原则，适用一般保证与连带保证的规定。当有约定时，目前就适用《规定》。而且对于保证的理解国际上已经出现了新的认识。保证只是人对债务的担保，所以可以分为独立保证与从属性保证。[ 参见高圣平：《论独立保证的典型化与类型化》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2016年第1期，第99页。]

同时，契约自由与意思自治是私法的最基本的原则。在国内独立保函不损害社会公益的情况下，如果不顾当事人的意思，强行将其界定为从属性保证，是对当事人意思的极度的不尊重，不利于我国商业的良好发展。www.EEELW.com

因此，在最高院看来，区分国内与国际独立保函已无必要，按照我国民法通则规定的法律地位平等原则，避免法律与实际的脱节，承认了两者拥有同样的效力。

但是，国际与国内保函还是会存在一定的区别。《规定》第5条规定，“独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。 

不具有前款情形，当事人主张独立保函适用相关交易示范规则的，人民法院不予支持”。 

对于国际独立保函，因为具有涉外因素，当事人之间根据《中华人民共和国法律适用法》的规定，可以约定适用的准据法，例如《见索即付保函统一规则》。而国内保函由于不具有涉外因素，按照国际私法的理论，是不可以约定适用的法律的。因此按照《规定》第5条，是将《见索即付保函统一规则》理解为保函条款的组成部分。那么会产生一个问题。如果这些独立保函的国际规则的规定与我国《规定》不一致时，如何理解此时的法律适用？或者说在无涉外因素的独立保函中，对于将某种意义上作为裁判依据的国际规则理解为条款的组成部分，法院并且据此而作出裁判，是否在一定程度上损害了我国的主权，影响了我国法律的适用？再或者说此时的国际规则与我国的《规定》是什么关系？笔者认为这也是一个新的问题。