论探望权及其执行

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 [摘要]探望权这一法律制度的创设进一步完善了我国婚姻法律制度，探望权制度保护的是未成年子女的身心健康，探望权的立法根本就是保护子女的利益。社会在不断发展与进步，随之探望权这一法律制度如何适应新的社会实践，引起了人们的关注。我国《婚姻法》对探望权的具体规定存在着一些问题。本文主要就探望权的概念与性质、探望权中止的事由，探望权执行的措施进行了阐述，并结合我国国情对以上问题提出了建议，以保障父母与子女的合法权益。

[关键字]探望权 、未成年子女 、探望权的强制执行 

一、探望权

（一）探望权的含义

  探望权这一法律制度起源于英美法系，这一制度为全世界各国法学界所认可。这一制度的创立促进了婚姻法律制度的进一步完善，填补了婚姻法中对探望权这一方面的空缺。离婚后父母拥有对其子女进行探视的权利就是探望权这一法律所带来的成果，世界上各个国家对探望权也作了相应的规定。但各个国家在婚姻法中对探望权解释的却各不相同。《德国民法典》第1634条规定：“不享有人身照顾权的父母一方鉴于正当利益，以符合子女的幸福为限，可以要求人身照顾权权利人告知子女的人身情况。”[[[]郑冲，贾红梅译，《德国民法典》，北京，法律出版社，1999年。]]中国台湾地区称为交往的权利。我国大多数学者认为探望权是指离婚后不直接抚养子女，不能与子女共同生活的一方所享有的看望以及接待子女的权利。[[[]杨大文，新婚姻法释义[M]，北京，中国人民大学出版社，2001年。]]

（二）探望权的特征

  1.探望权的主体范围具有局限性

  探望权的主体只能是未成年子女的亲生父母，我国法律对探望权主体的规定具有一定的局限性。探望权的主体不可能是与子女没有直接血缘关系的其他近亲属，只有非直接抚养方才是探望权的主体，非直接抚养方没有和其子女生活在一起，但法律规定非直接抚养方享有对其子女抚养教育的权利，这种权利不可剥夺，因此其享有探望儿女的权利，同时这样的法律规定有利于未成年子女的身心健康成长的。

  2.亲权性

  探望权与父母的人身权相牵连，探望权更不能转让给其他无关的人。“探望权的存在主要基于一种自然的血缘关系，体现了人伦内涵，属于伦理道德范畴，它不因父母离婚或其他法律事由而消失。”[[[]李进，王康，《浅谈我国婚姻法探望权的执行》，西昌学院学报，社会科学版，2008年9月。]]根据我国《婚姻法》第三十六条：“父母与未成年子女间的关系，不因父母离异而解除。父母离异后，子女无论由父或母直接抚养，仍然是父母的子女。离婚后，父母对于子女仍旧有抚养和培养的权利和义务。”夫妻双方离婚后，父母对子女依然有扶养、教育的权利。探望权是亲权的一项基本内容。夫妻双方离婚以后不能抛弃对其子女的抚养教育义务。  

  3.探望权执行的标的是一种行为

  “探望权的执行就是指与未成年子女生活的一方，在探望受阻的情况下，由法院执行部门强制要求与未成年子女共同生活的一方协助对方实现探望权，其标的是一种行为。”[[[]姜素红，《论我国探望权法律制度及其完善》，云南大学学报，2004年第17卷，第6期（总第77期）。]]我国法律规定了子女应配合探望权的执行过程，更加需要义务人履行一定的特殊行为。我国最高人民法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释（一）》第三十二条规定：“由人民法院依法强制执行是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”

  4.探望权的行使不得影响子女身心健康

  《婚姻法》赋予没有抚养资格的人有探望其子女的权利。“子女应当受到父母双方的爱的权利。探望权是一种义务性的权利，探望权人行使探望权要以子女的身心健康为根本出发点。如果父或母一方探望子女会对未成年子女的身心健康造成伤害，人民法院应该依法中止其探望权。”[[[]吴国平，张影，《婚姻家庭法原理与实务》，中国政法大学出版社2004年。]]

（三）探望权的主体

  没有直接抚养子女的父或母系探望权的主体，那么，有抚养权的人就是探望权的义务主体，即直接抚养人。直接抚养子女的父或母应该尽其义务协助非直接抚养人行使探望权。

  夫妻婚姻关系消灭会致使夫妻双方的共同生活基础消失，不具有直接抚养权的一方在行使亲权的时候会受到一定的限制。[[[]吴节祥，陆云虎，《对探视权的反思》，人民司法2002年（8）第67页。]]法律对那些没有抚养资格的父或母，赋予了可以以合法的途径探望其子女。非直接抚养子女一方会随着直接抚养权的确定，按照法律的规定取得探望权。

  “探望子女是基于亲子关系所衍生的自然权利，不只是父母的权利。更为未成年子女的利益。”[[[]张陆曼，《对探望权的法律思考》，网络财富，法治时空，2009年1月。]]探望的行使不是以父母的利益为出发点，而是为了有利于子女的身心健康发展。

（四）探望权的性质 www.eeelw.cOm

  亲权是一种身份权，具有专属性。探望权是亲权的派生身份权，是亲权的具体内容。目前我国学术界对探望权的性质的认识有以下几种：一是权利说，二是义务说，三是探望权权利与义务说。其中权利说又分为狭义和广义两种说法，狭义说认为探望权具有单向性，探望权仅指的是不直接抚养子女的父母享有探望子女的权利，而子女不享有探望权。广义说认为探望权具有双向性，探望权指的是离婚后不直接抚养子女的父母有探望其子女的权利。同时，子女享有主动探望其父母的权利。笔者比较支持广义说，我国立法并没有将子女纳入探望权的主体范围，没有赋予子女主动探望不直接抚养他的父或母的权利，这违背了我国的立法宗旨。我国立法旨在保护未成年子女的身心健康，父或母的探望权也是基于子女最佳利益的考虑而设定的。探望权的设立有利于离婚后的父母与子女沟通和交流，通过交流，增进感情，这种交流应该是双向性的。子女有与父母交流的欲望，从而减少被遗弃感，有利于社会的安定。

二、探望权的实现和探望权中止的法律事由

（一）探望权的实现

  具有探望权的父或母如果要实现其权利须借助于直接抚养未成年子女的一方，或者其他直接抚养未成年子女的人的协助才可实现。根据我国«婚姻法»第三十八条、第四十八条的规定，负有协助此义务的人包括有：（1）对未成年子女承担直接抚养义务的父或母一方；（2）照顾未成年子女的外祖父母、祖父母以及其他的近亲属；（3)未成年子女所在读学校和幼儿园；（4)直接抚养未成年子女的一方父母的所在单位；（5）还有一些青少年权益保护机构、村委会以及居委会等。他们都可以帮助探望权人同义务人进行有效的沟通，或者对探望权人行使探望权进行直接的协助。

  然而，在探望权行使的实践当中，以上所提到的那些能给探望权人提供直接协助的义务人会阻碍探望权人行使探望权，并不能配合履行其协助义务。对此，我国«婚姻法»第四十八条规定:“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”对拒不履行的，法院可以对其实行强制执行。（二）探望权中止的法律事由

  我国«婚姻法»第三十八条第三款是探望权中止的法定理由，同时也作为探望权中止的法律依据。没有抚养资格的父或母对其儿女进行探视的过程中，如果直接抚养人发现探望权人所做出的行为会对子女产生不利影响，那么直接抚养人就可以请求人民法院中止另一方探视子女。

  探望权的中止指的是在探望人行使探望权的过程中，发生了法定不能再继续行使探望权的情形，人民法院下达判决文书中止探望人的权利。探望权中止的法定理由就是探望权的行使会直接影响未成年子女的身心健康成长。只有父或母所作出行为不利于其未成年子女身心健康时，人民法院才能够判决中止父或母行使其所拥有的探望权。如果探望权人在行使的过程中造成了其他方面的损害，而这些损害并没有直接影响子女的身心健康，那么，人民法院就不能剥夺探望人的探望权利。因为婚姻法在立法过程中倾向保护的是子女的身心健康，人民法院判决时也是以此为中止判决的法定依据，这样就保证了父或母的探望权不可能被轻易的剥夺，同时也限制了人民法院对案件的自由裁量权。