不正当竞争行为的类型化分析

分类：免费论文    更新时间：11-09    来源：网络

根据我国1993年颁布实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》），暂将目前网络市场中的不正当竞争行为划分为以下几类：虚假宣传、影响用户选择、商业诋毁、网络商标侵权、仿冒。

(一)虚假宣传

《反不正当竞争法》第九条申明经营者不得利用广告或其他方法作引人误解的虚假宣传。网络服务商为了推广自己的网站或产品，利用各种手段进行虚假宣传，其中典型的不正当竞争行为包括竞价排名和不当链接。

竞价排名，即按点击付费的网络推广方式，搜索关键词出现在搜索结果中，付费越高则排位越前，如果用户没有点击则不收取费用[3]。在没有人为因素干扰下的搜索结果是自然排位，竞价排名可以弥补自然排位靠后点击率少、曝光度低的缺点，还可以给企业带来潜在的客户，有效提升企业销售额和品牌知名度[ 韩春艳：《网络服务提供者的不正当竞争行为类型化分析》，第12页。]。这种性价比高的推广方式催生了不正当竞争行为，经营者付费购买和知名企业有关的关键词，待用户进行关键词搜索时会在排名靠前的结果中选择点击，但随之网页会跳转至该付费购买关键词经营者的相关页面中。这种竞价排名利用关键词的指向性误导和引诱用户，使用户误以为自己在搜索结果中点击选择的是自己以为的某一品牌或某一服务，这是典型的会引起用户误解的虚假宣传。

北京美瑞欧公司诉北京翰皇公司不正当竞争纠纷一案中，原告美瑞欧公司发现通过百度网站搜索“美瑞欧”字样时，搜索结果第一项内含翰皇且附有翰皇官网的网址链接。两家公司均有皮革清洁养护和代收洗衣的服务，故原告认为被告存在虚假宣传和不正当竞争行为。一审法院认为：原告与被告的经营业务存在重合，具有一定竞争关系，被告使用与事实不符的宣传用语，利用百度推广服务，将原告注册商标与自身服务联系，存在误导消费者的可能，构成了虚假宣传和不正当竞争行为，而百度则没有责任[ 〔2013〕东民初字第13660号，该案一审宣判后，双方未上诉，一审判决生效。]。此案充分表明了司法实践中对于竞价排名的定义和归责，一般由主动添加关键词的一方作为责任人承担主要责任，搜索引擎在案件判决后及时删除或屏蔽涉及侵权的关键词则可不承担责任，反之要承担部分扩大责任。

不当链接，链接作为一种网络技术使用户在点击中可以跳转页面，由一页面直接进入另一页面或文本，是网络信息化扩大的基本构成[4]。链接的使用不当往往会引发各种权利纠纷，如著作权、商誉权侵权以及不正当竞争[ 黄伟源：《不当网络链接法律责任分析》，载于《法制与社会》 2012年06期。]。在此仅赘述不正当竞争相关行为，不当链接构成不正当竞争的关键点在于是否进行了虚假宣传。一般的链接经被链者同意得以出现在他方网页中，但设链者在未经许可下直接将有一定知名度和影响力的服务内容或商品进行深层链接，使得用户在点击时混淆了该链接所导向的服务和商品与被链者提供的内容相一致或有相关性，进而导致用户做出错误判断[ 错误判断不仅仅单纯包括将此物作为彼物，还包括对网络服务提供者提供服务的认知偏差。一般链接只能做到跳转，而不当链接在此之外还超出了“通道”的本分，修改甚至直接参与相关信息的再处理，诱导用户跳过原网页即可满足基本的需求。在这一层面上，不当链接存在对原网页的侵权，而对于潜在用户的吸引力上来说，这又是一种不正当竞争行为。]。这种不当链接显然利用了链接的隐蔽性和模糊性进行虚假宣传，构成不正当竞争。

优酷诉UC浏览器不正当竞争一案中， UC浏览器的运营商优视公司、动景公司和极讯公司利用一系列技术方式，诱导用户修改优酷网播放器功能设置，同时主动对合一公司所经营的优酷网页面内容元素进行修改、劫持和替换，使得用户通过UC浏览器访问优酷网时，可以将优酷网不允许下载的视频内容保存至终端设备，在不连接网络的方式下播放。法院经初步审查认为UC运营商此举有不正当竞争行为的可能，为避免合一公司可能受到损害的扩大，海淀法院发出诉讼禁令，要求优视公司、动景公司和极讯公司立即停止在优酷网页面投放“页面视频下载”的访问路径[ 北大法宝网〔2013〕海民初字第24365号。]。虽然法院并未判定不当链接构成不正当竞争行为，但笔者认为这种深层链接的设链者对链接的内容进行大幅度改动，同时诱导用户修改相关设置，使得用户对原网页提供的服务做出错误判断，不仅侵害了第一链接方的合法权益，还利用技术因素在链接中故意避开原网页规制好的访问路径、绕开第一链接方设定好的网页，吸引用户的注意力从而对原网页提供的服务认知出现偏差。这种行为利用了原网页的知名度和技术漏洞带来的便利吸引用户，混淆了用户对原网页与修改后的网页提供服务的认知，是一种隐形虚假宣传，且对原网页的点击量和人流量达到分流的效果，可以认为构成了不正当竞争行为。

（二）影响用户选择

网络信息四通八达的如今，影响用户选择的因素越来越多。诚然，商品和服务的质量、口碑、外形、体验等都是众多因素之一，但这些因素在网络市场中的呈现方式主要是虚拟的信息化推送，如何吸引用户成为网络市场中的重中之重，其手段之多、花样之新难以言尽。在此，仅总结目前网络市场中常用的几种不正当竞争行为，主要是软件冲突、流量劫持、软件捆绑。

软件冲突指的是在同一终端上，两款及两款以上的计算机软件在同时安装和运行中产生技术错误，导致一方软件无法使用[5]。正常的软件冲突是由于软件开发者由于技术上的冲突和信息交换上的缺乏造成的，但恶意的软件冲突则是同行竞争者为了市场占有率强行对他方竞争软件制造技术上的不兼容，迫使用户在两者之间择其一，以打击排斥同行业竞争者[ 汪涌：《软件不正当竞争行为及其法律规制》，载于《法律适用》2012年04期。]。百度诉三七二一公司不正当竞争纠纷案中，安装“百度搜霸”和“3721网络实名”任一软件后均不能安装另一软件，且在确定选择继续安装另一软件时会弹出“软件冲突提示”和“软件冲突警告”对话框，只有卸载原安装软件后才能下载安装另一软件。调查显示两家公司均对对方软件进行了屏蔽，阻碍其下载安装运行[ 〔2004〕海民初字第16053号。]。网络市场中的经营者应当遵从市场交易自愿、平等、公平、诚实信用的原则和基本的商业道德，为了市场占有率而刻意对竞争对手进行技术上的阻碍不仅侵害了他方的合法经营权益，还侵犯了普通用户对商品和服务的自主选择权，是一种广泛存在于我国网络市场中的恶性不正当竞争行为。这种不正当竞争行为因其隐蔽性和技术性，使得司法实践中的证据认定和即时处理成为难题。

流量劫持的表现形式众多，常见的有浏览器劫持，即安全浏览器的导航网站擅自改变原搜索引擎提供商的服务内容，误导用户点击进入不相关网页和其经营网站，破坏原搜索引擎服务商的服务体验，劫持该搜索引擎流量导入己方经营网站。还有一种与之相似的是安全软件插标行为[ 插标行为指安全软件在合法和协议范围内对用户登录的网站和搜索结果页面进行安全检测，对被安全软件认定为存在风险的网站进行提醒和拦截标注。]，未经其他经营者许可，以安全隐患为由对其他网络经营者的服务页面或搜索结果页任意注标、篡改，改变了原网页和服务商提供的服务，阻碍用户对该网页的点击从而达到分流。这种恶意插标行为违反了《反不正当竞争法》第二条中的诚实信用原则，属于不正当竞争行为。

这两种不正当竞争行为的典型案例是百度诉北京奇虎不正当竞争纠纷一案，此案判定恶意插标和劫持流量行为构成不正当竞争行为[ 北京百度网讯科技有限公司等诉北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案——恶意插标及劫持流量行为构成不正当竞争〔2012〕一中民初字第5718号。]。本案中，下载安装有奇虎360安全卫士软件的用户在使用百度搜索引擎进行搜索时，搜索结果页面会出现红底白色的感叹号图标，用户鼠标移至图标则会弹出360对话框，以“存在欺诈广告的网站”、“当前页面含有大量未经证实的广告信息，虚假广告可能给您造成财产，请您谨慎访问”等字样。用户点击进入后会跳转至360安全中心官网，引导用户安装360安全浏览器。除了插标行为，用户使用360浏览器在百度搜索框中输入关键词搜索时，下拉提示框中的搜索词会引导用户进入360自营的游戏和影视界面而非百度搜索结果页面。法院认为奇虎360安全卫士仅仅针对百度网站搜索结果页进行插标，是一种明显的区别对待，这种区别对待违反了《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则。而且被告不仅插标，还在插标后逐步引导用户安装360安全浏览器，利用原告百度搜索引擎服务对己方浏览器进行推广宣传，属于明显的劫持分流和搭便车行为，此举违反了《反不正当竞争法》第二条中的诚实信用原则。此案对于这种网络新型不正当竞争行为进行了定性分析，同时针对安全软件的业务范围提出了“非公益必要不干扰”原则，是我国网络市场反不正当竞争司法实践中的一例良案。

此外还有恶意插件、DNS劫持、广告弹窗、软件捆绑等，这些行为要么利用插件和广告弹窗强行劫持原网页流量强迫用户转移注意力，要么利用黑客技术取得域名的解析记录控制权，修改用户的域名解析结果从而迫使用户不能访问特定网址，对他方经营者进行排斥和打击，严重违反了《反不正当竞争法》第二条中自愿、平等、公平、诚实信用的原则，对我国互联网市场秩序造成严重破坏[6]。此类案件数量多、涉及范围广、使用手段多样，是网络市场中新型不正当竞争行为的典型[ 王波：《论互联网环境下我国《反不正当竞争法》的修改与完善》，载于《金田》2015年02期。]。

（三）商业诋毁

《反不正当竞争法》[9]第十四条明确规定了什么是商业诋毁[ 《反不正当竞争法》第十四条：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。]。网络中的商业诋毁同传统商业诋毁有相似之处又有所不同，但不论是传统还是网络市场中的商业诋毁，其本质都是经营者利用虚假事实对竞争对手的商业和商品信誉予以诋毁，误导消费者的消费意向，以此为自己赢得一定的竞争地位。网络市场中的商业诋毁起初是利用软文或微博互相贬低，随着竞争激烈程度的提高，诋毁的手段也愈发高明。其中广为人知的当数影响范围极广的“3Q”大战了[ 腾讯诉奇虎不正当竞争纠纷案——奇虎与腾讯“3Q大战” 最高人民法院〔2013〕民三终字第5号。]，在此以此案为基础对商业诋毁这种形式的不正当竞争行为进行分析。

本案原告为以QQ通讯为基础建立起QQ帝国的腾讯公司，被告则为研发了以360安全卫士、360杀毒为中心等一系列360相关安全应用软件的奇虎公司。引发两家大型互联网公司冲突的是奇虎推出的360扣扣保镖安全软件，该软件安装后可以对腾讯旗下的QQ软件自动检测，检测结果皆为有隐藏安全问题。用户选择修复后，该软件可以屏蔽禁止QQ软件的部分插件和广告弹窗，并诱导用户安装360安全卫士。腾讯公司察觉此事后认为奇虎公司的扣扣保镖软件属于不正当竞争行为，该软件以安全名义否定了QQ旗下软件的安全性和隐私性，暗示用户QQ软件对自己的计算机或隐私有极大的隐患，从而诱导用户顺势安装360安全卫士，两大公司之间的交锋巅峰便是腾讯公司禁止装有奇虎旗下软件用户安装QQ软件[7]。随后腾讯公司针对扣扣保镖软件对奇虎公司提起了诉讼，要求奇虎公司停止不法侵害，中止虚假事实的散布，并针对这一不正当竞争行为提起经济赔偿。最高院最终认定奇虎扣扣保镖软件的开发违反了《反不正当竞争法》中的诚实信用原则和基本的商业道德，属于不正当竞争行为[ 边鑫超：《网络环境下不正当竞争行为的认定——以腾讯公司诉奇虎公司不正当竞争纠纷案为例》，第3页。]。

本案中，奇虎公司利用安全软件的安全检测，单方面认定腾讯公司旗下软件存在各种隐患，目的则是推广360安全软件的安装和市场占用率。安全隐患问题的指向和暗示均属于虚假事实的片面捏造，利用用户的软件依赖性诋毁腾讯QQ软件的服务质量和商业信誉，给同为网络信息公司的腾讯公司造成了难以磨灭的恶劣影响，变相打击对方的竞争地位，是典型的不正当竞争行为。认定此种网络不正当竞争行为的依据仅为《反不正当竞争法》中的基本条款，即第二条的扩大解释，这充分说明我国当前《反不正当竞争法》的滞后性。如何判定安全软件的正当提示和恶意的商业诋毁是判定不正当竞争的关键点，在于法律认定时应当充分考虑该安全软件对其他所有同类软件均有相关提示还是仅单纯针对某一软件，此外还要结合安全软件做出安全警示后的后续动作，是否有进一步的软件安装或卸载指示，是否对用户有明显的导向型暗示，这些都需要司法人员在司法实践中充分考虑。

（四）网络商标侵权

网络商标同传统商标一样，是有关商品或服务区别于同类的明显标识。有广泛影响和知名度的网络商标本身就是一种财富和竞争资本，由于网络商标保护的不成熟和网络商标虚拟化和多样化的特点，网络中的商标侵权来得更为肆无忌惮。在这里的网络商标侵权主要指网络域名抢注和网络商标混淆。

网络商标外在形式最常见最易被大众认知的就是域名。网络域名抢注指故意将他人的经营商标或商号在他方未注册域名之前刻意注册，使得原经营者无法注册与自己商品或服务商标相一致的域名。这种抢注要么利用时间差和域名的唯一性高额转卖牟取暴利，要么在注册后无正当理由不使用，以此达到对竞争对手网络宣传推广的阻碍，从而影响商业利益[ 韩春艳：《网络服务提供者的不正当竞争行为类型化分析》，第8页。]。我国首个认定未经许可恶意将他人驰名商标注册为域名构成不正当竞争的生效判决，即杜邦公司诉北京国网信息有限责任公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案极为典型[ 北京市第一中级人民法院〔2000〕一中知初字第11号。]。此案中美国杜邦公司在国内外知名度极高，且在中国以“DU PONT”注册商标后取得了商标专用权。北京国网明知该公司的商标注册事实仍注册了域名“dupont.com.cn”，并在之后无正当理由不使用。北京国网这一行为属于恶意的域名抢注，故意影响杜邦公司在中国的正常商业活动，同时违反《反不正当竞争法》第二条中的诚实信用原则，根据我国最高院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条[ 人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：wWW.eEelw.cOM

（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。][8]，构成对杜邦公司的商标侵权和不正当竞争[3]。此案作为我国首个认定域名抢注构成不正当竞争的个案，为我国之后网络市场中域名抢注的法律性质和实质有指导性参照。

网络商标混淆则比较常见和易于辨别，跟实体经济中的商标仿冒和盗用等有一致性，只是因为互联网的国际性、虚拟性、信息多样性的特点，网络商标侵权行为的判定更为艰难，认定证据的取得更为曲折。判定网络商标的混淆和盗用仿冒等构成不正当竞争的重点在于，该网络商标是否和其他有一定影响力和知名度的商标存在某种程度的相似性，而这种相似性是否足以使消费者对两者之间产生联系，是否足以混淆消费者的认知从而误导消费者的消费意向。指导案例30号杭州小拇指诉天津小拇指一案中，天津小拇指在其经营网站和招商加盟网站中均使用了杭州小拇指公司享有“小拇指”注册商标专用权的“小拇指图”标识，并多处单独或突出使用，擅自使用杭州小拇指的企业名称和商标标识，混淆消费者的认知，存在搭便车和损毁对方商誉的嫌疑，构成不正当竞争行为[ 蓝建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案〔2012〕津高民三终字第0046号。]。因此，网络商标的混淆应着重考虑两者之间是否有竞争关系，是否存在主观上的故意，是否对市场秩序造成混乱。