我国的复代理制度的缺陷及完善建议

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 （一）我国法律关于复代理的规定

我国关于复代理制度的规定较少，只出现在《民法通则》第68条、《民通意见》第80条、《合同法》第400条和2017年10月1日生效的《民法总则》第169条。

《民法通则》第68条规定了复任权产生的两个条件，其一是“为被代理人利益需要”，其二是获得事先的授权或事后的追认，除非紧急情况下来不及获得授权而为保护被代理人利益而转托他人代理。《民通意见》第80条明确了《民法通则》第68条中所说“紧急情况”的具体情形为因“疾病、通讯中断等特殊原因”受托人无法自己办理，又无法与委托人取得联系，如不及时转托会损害委托人利益的情形。《合同法》第400条规定转委托经同意的，受托人仅对第三人的选任及指示承担责任。最新出台的《民法总则》第169条与《民法通则》的规定基本保持一致，代理人需要本人同意或追认才可选任复代理人。在本人同意和追认的情况下，本人可就代理事务直接指示复代理人，代理人仅对选任和指示承担责任；若无本人同意或追认，亦非紧急情况下为维护本人利益，代理人对转委托第三人的行为承担责任。由此可知我国复代理人的地位是本人的代理人，而非原代理人的代理人。

根据我国法律规定和学界的主流观点，我国的复代理是指代理人为处理代理权限内的事务，为被代理人的利益，以自己的名义另选他人授予代理权，复代理人在授权范围内为被代理人的利益为代理行为，其后果直接约束本人的一种代理制度。[[[] 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第231页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第356页。]]我国复代理制度与国际上的复代理制度主要存在以下不同之处。

（二）我国复任权的限制过多

 在我国代理人要获得复代理权有以下几种情况：一、事先征得本人同意，符合私法自治原则，本属当然。二、未事先征得本人的同意，但在《民通意见》第68条和《民法总则》第169条规定的紧急情况下，为保护本人的利益，代理人也可获得复任权。三、事后得到本人的追认，复任权自始获得。

由此可见，我国代理人获得复任权基本均需本人明示的授予复任权。该规定对复代理的限制比较严格，体现了立法者对代理具有较强的人身信赖关系这一特点的充分考量。但该规定缺乏按照当事人间的利益关系客观衡量复代理妥当性的余地，与《合同法》第402条的宽泛代理关系设定精神不相符。[[[] 崔建远：《民法总论》，清华大学出版社2010版，第109页。]]对比之下国际上对复任权的限制呈现逐步放宽的倾向。

英国是以明示授予复任权为原则，以默示授予复任权为例外。但其例外情况的规定于我国相比更加具体多样：1.在授予代理权的时候,本人知道并接受代理人进行复代理的意图；2.使用复代理人符合委托事务的本质和需要；3.使用复代理人符合特定行业的惯例；4．出现无法预计的情况必须使用复代理人的；5.从本人的行为或者本人和代理人之间的行为可以合理地推断出代理人可以使用复代理人。[[[] 参见前引「7」，Bowstead and Reynolds书，第140页]]美国法规定原代理人获得复任权必须有实际授权或委托授权。德国法规定若由代理人亲自履行并无明显利益则代理人拥有复任权。[[[] 参见「德」汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国大学出版社2014年版，第230页。]]《欧洲民法典草案》认为代理人原则上拥有复任权，除特别情况下代理人一定要亲自实施代理行为。《欧洲合同法原则》也认为代理人除必须亲自履行的代理事项外原则上拥有复任权，不需被代理人的额外授权。《国际商事合同通则》(2004版）认为代理人在有本人的明确授权时享有复任权，在没有明确授权时对由代理人亲自履行不符合理预期的代理事项享有复任权。[[[] 参见张玉卿主编：《国际商事合同通则2004》，中国商务出版社2005年版，第799页。]]

总体来看，各国关于授予复任权的规定均宽于我国。复代理制度的适用情况被逐渐放宽成为一种国际趋势。原因在于复代理在社会中的需求越来越多，一方面社会的细化分工使人才向专才而非全才的方面发展，另一方面复杂的社会生活越来越需要多人合作。如在物流领域，货运代理人主要发展核心业务，而将非核心业务外包给其他专业机构。这样一来可以更有针对性的提升自己的竞争力，二来可以更好的为客户提供服务。因此，复代理制度在民事代理方面因为代理的人身信赖基础而限制较为严格，但是商事方面逐渐放宽限制是大势所趋。因此，我国的立法应放宽复代理方面的限制，在原有法律框架内应对法条作扩张解释，在判断代理人是否享有复任权的问题上应结合代理事务的性质是否具有必然的人身属性，代理事务的行业惯例等具体情况加以认定。从而使复代理制度能更加灵活的适应社会的复杂变化，顺应国际大趋势。

（三）我国复代理类型不尽全面

德国不仅规定了以代理人名义授权的间接复代理，更有以本人名义授权的直接复代理。英美对复代理授权的名义没有明确规定，但原则上英美的代理人可以代理人名义也可以本人名义授权，两种名义的授权方式不做区分。英国代理人可以本人名义授权，事后本人追认，则复代理人行为直接约束本人；事后本人不追认，则复代理行为只能间接作用本人身上。美国的代理人可以以本人名义授权，复代理人对代理人和本人负责。我国法律只规定了代理人以自己的名义授权复代理人的复代理形式，没有涉及代理人以本人的名义授权复代理人的复代理形式。

我国法律认为以本人名义授权构成共同代理而非复代理，这实际上没有厘清复代理与共同代理的本质。共同代理为本人直接授予代理权，原代理人与新代理人是处于同一层级的代理人，这种情况不会形成复代理的双层结构。复代理则是代理人代理本人完成授予复代理人代理权的事项。这两者的关键区别在于在本人是否明确选择了具体的代理人。若本人选定某人为代理人，无论是其自身亲自授予代理权还是委托代理人授予代理权，由于新的代理人由本人选定，原代理人没有以自己的意愿挑选代理人，而只是替本人完成授权的动作，因此此时新的代理人为共同代理人而非复代理人。若本人授权代理人可根据自己的意愿挑选复代理人完成代理事项，则原代理人挑选的代理人则为复代理人。而我国规定只要原代理人以本人的名义选任新的代理人均构成共同代理人，这实际上缩小了我国复代理的适用范围。

德国法区分直接代理与间接代理，但代理行为最终约束的主体均为本人，这种区分看似繁琐且没有必要，但在这两种代理下本代理权有瑕疵时承担责任的主体不同。[[[] 参见前引「15」，汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克书，第230页。]]如代理人以本人名义授予复代理权则构成直接代理，本代理权出现瑕疵时，复代理行为由本人承担责任，复代理人只有在明知本代理权有瑕疵时才承担连带责任。如代理人以自己的名义授予复代理权，则构成间接代理，本代理权有瑕疵时，由本代理人承担责任，复代理人只有在明知本代理权有瑕疵时才承担连带责任。[[[] 参见「德」卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第859页。]]

我国同德国均属大陆法系国家，但我国复代理规定的范围过于狭窄，只规定了德国法中的间接复代理，而没有关于直接复代理的规定。在完善复代理制度，拓宽复代理适用范围的大背景下，我国应借鉴德国法律制度，增加关于直接复代理的规定，厘清共同代理与复代理之间的区别。

（四）我国间接复代理的法律后果作用到本人的路径与国际不相接轨

在代理人以自己名义授权复代理人时，复代理人只能以代理人的名义实施代理行为。在此情况下，各国立法均认定复代理人与本人之间没有直接的联系，复代理人的法律行为只能通过代理人间接的作用于本人。英国法认为本人、复代理人、代理人之间的法律关系只能由他们之间存在的直接合同关系来调整。也就是说在代理人以自己名义授权复代理人的情形下，代理人与本人有直接合同关系，代理人与复代理人有直接合同关系，而复代理人与代理人没有直接合同关系，因此复代理人的法律行为无法直接作用于本人身上。德国法认为在间接代理的情形下，复代理人是代理人的代理人，复代理人的法律行为直接作用于代理人，再由代理人根据与本人之间的代理关系转嫁于本人。而我国代理人以自己的名义授权的复代理人其法律行为不用经过代理人可以直接作用于本人，代理人仅对复代理人的选任和指示向本人负责。

在这面方我国立法与国际上的法律制度有所区别，这种区别在本代理人破产时尤为突出。在第一种情况下，复代理人的代理行为直接作用于本人，原代理人破产则不会对复代理行为和本人产生任何影响。在第二种情况下，复代理人的代理行为先作用于原代理人，再由原代理人传递给本人，此时原代理人破产，则复代理行为产生的债务将变为破产债权债务，第三人不能越过代理人直接找到本人。

相比之下，我国立法更保护第三人，而国际上的做法更保护本人利益。德国法学界对间接代理所秉持的“穿过说”也有批评的声音，认为在间接代理中，原代理人与本人和复代理人之间没有起到实际的作用，不应作为通道使复代理人的行为一定要经过本代理人才能作用在本人身上。[[[] 参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第339页。]]但大陆法系国家在代理制度上坚持“区分论”，因此十分强调代理行为的名义标准，大陆法系承认的代理一定是直接代理，间接代理并没有规定在法律中，并且通过行纪等制度被排除在代理制度之外。从名义标准的角度来考虑，本代理人以自己的名义授权，复代理人也必然以原代理人的名义行使代理行为，因此第三人根本不知道有本人的存在，也没有与本人建立法律关系的意思表示，在此情况下让复代理人的代理行为直接约束本人和第三人，未免有些违背意思自治的原则，也同大陆法系规定的直接代理制度背后的原则相违背。因此，我国代理制度应与国际接轨，这样一方面与整个代理制度在理论构架上更协调，另一方面也便于降低国际交往中因法律制度不一致所产生的成本。

（五）我国没有区分复代理人进行法律行为的名义

德国法律对原代理人授予代理权的名义和复代理人实施代理行为的名义均作区分；英美仅对实施代理行为的名义做明确规定，对授权行为的名义未做明确规定，但总体来看，各国均对复代理制度的名义有所强调。WWw.EEelw.cOm

因为大陆法系坚持“区分论”，所以名义标准具有重要意义。如果不区分内部委托行为与外部代理授权行为，则三方之间的法律关系是通过合同双方之间的合同关系来调整的。而第三人与本人之间的关系则成为委托合同附随义务产生的关系，其依托于委托合同而存在。[[[] 参见尹田：《论代理制度的独立性——从一种法技术运用的角度》，《北方法学》2010年第5期，第47页。]]如果委托合同与代理权的授予是相分离、相独立的两个行为，唯有代理人在代理时向第三人表明其行为为代理行为，使第三人意识到有本人的存在，才能在真正的法律意义上将三方之间直接建立法律关系。若代理人以自己的名义行事，则是双方行为，第三人无法意识到本人的存在，因此没有与本人为法律行为的意思表示，此时若强行成立三方关系则是对意思表示原则的违背。

因此对复代理人实施代理行为的名义应作如下区分，一、代理人以本人名义转授代理权，复代理人只能以本人名义行事，构成直接复代理；二、代理人以自己名义转授代理权，复代理人只能以代理人的名义行事，构成间接复代理；三、复代理人以自己的名义为法律行为，不构成代理。