比例原则在司法中的发展状况

分类：免费论文    更新时间：11-07    来源：网络

 从法理角度来看，法律原则的适用是有限制条件的，并非法官随心所欲的适用。通常来讲，第一，法律规则必须要优先于法律原则来适用。法律有具体条文规定时，应当优先适用法律条文的规定；法律条文没有规定的特殊情况下才可以适用法律原则。第二，适用法律原则时应当要充分说理。法律原则由于其具有高度盖然性，不可能像法律规则那样规定具体的假定条件、行为模式以及法律后果等法律要素。因此适用时不可能同适用法律规则时一样直接引用。因此适用时必须要有充分的说理论证，否则就会成为无源之水、无本之木。

（一）“正大高科电子（内蒙古）诉天津新港海关请求确认不予返还担保金违法并请求返还案”[ (2013)津高行终字第18号。]中法官未适用比例原则的说理

该案基本案情：正大高科电子（内蒙古）（以下简称正大电子）要从天津市新港海关（以下简称新港海关）出口货物，因此先后分四票向新港海关申报出口。但新港海关认为正大电子的上述货物涉嫌申报不实，经过调查后，决定收取正大电子涉案担保金人民币800万元。此后，正大电子先后缴纳了500万元担保金。故此，新港海关未予解除担保，未放行货物，也未作出处罚决定。随后，正大电子于天津市第二中级人民法院提起诉讼，诉请确认新港海关不予返还担保金违法并请求返还。2013年8月12日，天津市第二中级人民法院作出（2013）津二中行初字第1号行政判决：驳回原告诉讼请求。正大电子不服判决，遂提起上诉。2013年12月13日，天津市高级人民法院作出（2013）津高行终字第18号行政判决：驳回上诉，维持原判。

本案基本案情事实比较清楚，争议不大，双方主要争议是：新港海关扣留正大电子货物是否合法；新港海关要求正大电子提供担保金是否违法；以及相应的程序是否合法。正大电子认为自身出口货物并不存在无法扣留或不便扣留的事实，新港海关收取担保金的行为违反了《海关行政处罚实施条例》第三十九条的规定；认为新港海关不及时出具担保凭证程序违法；认为新港海关收取担保金后并没有放行相应的货物，应当退还收取的自身的担保金及利息；认为依据《海关行政处罚实施条例》第四十条、四十一条、四十二条的规定，新港海关扣留自身的担保金超过两年应当返还；认为新港海关收取担保金后不放行货物违反比例原则和程序公正原则。而新港海关则认为由于涉嫌货物货值大不宜扣留，故收取担保金的行为合法；认为正大电子未足额缴纳担保金，故未予放行货物。

针对正大电子与新港海关的争议，法院在判决理由中，认为新港海关未违反比例原则和程序公正原则。本案审理过程中，合议庭对行政行为不违反法律规定意见一致，但是否存在违反比例原则的问题成为争论焦点。存在两种意见：

一种意见认为，新港海关的行为违反比例原则。正大电子向新港海关申报出口的是四票货物，可以认为是独立可拆分的行为。新港海关要求正大电子缴纳800万元的担保金是基于该四票货物的总和，这样看来，每一票货物所对应的担保金的额度应该是可以计算的。据于此，新港海关未对正大电子已缴纳的500万元担保金相对应的单次的货物批准放行，违反比例原则。

另一种意见认为，正大电子的货物因涉嫌申报不实的违法行为被新港海关立案调查，新港海关认为涉案货物属于不便扣留情形，要求正大电子在可能给予其罚款的额度范围内缴纳800万元担保金。正大电子提供等值担保即800万元担保金是新港海关放行货物的前提，是实现行政执法目的的保障。但是正大电子只缴纳了500万元担保金，并未缴纳足额担保金。在这种情况下，正大电子要求新港海关根据已缴纳的担保金放行相应货物，缺乏法律依据且没有实践根据。新港海关在相对人未足额缴纳担保金的情况下，不予放行货物且要求相对人继续缴纳担保金的行为，并不违反比例原则。

天津市高级人民法院采纳了第二种意见。具体理由如下：

审查是否适用比例原则，首先应该审查实施某行政行为所追求的行政目的的正当性以及目的与手段间的关联性。行政执法应当兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，在目的与手段的关系上，必须是适当的。本案件中，正大电子认为新港海关不放行货物又不退还担保金，也未拆分放行部分货物，从而使自身的货物和资金都无法运转，造成经营不利的损失，是新港海关违反比例原则行政违法。判断正大电子的主张是否成立，需要对照比例原则的具体要求进行分析。从正大电子申报的货物来看，与扣留涉案货物这种方法相比较，收取担保金的方式更有利于行政处罚执法目的的实现：新港海关认为本案的标的物体积庞大但货值较低，且无法通过拍卖等其他法定途径实现行政处罚目的，如果扣留货物极有可能导致上诉人逃避处罚，因此应当认定涉案货物为不留扣留的情形。故新港海关采取要求上诉人提供担保的方式，符合实现行政执法目的的原则。

从这份具体的司法判决中，我们不难看出比例原则在司法适用中的说理还没有一个严格的标准，无论是案件是否适用比例原则还是适用比例原则之后的说理，法官的态度都比较谨慎，甚至在一些方面有很大分歧。而分歧越大，正是从侧面反映出了比例原则在司法使用中的标准和规则越模糊。在本案中，法官主要从比例原则中的适当性原则判断出新港海关的行政行为不违反比例原则，故而在判决中对正大电子的主张未予采纳。虽然本案中未适用比例原则，但是其中法官对于是否适用比例原则的审查标准做出了初步的判断，即审查比例原则是否适用，应当先审查行政行为追求的行政目的的正当性以及目的与手段之间的关联性。

（二）哈尔滨汇丰公司案[ （1999）行终字第20号。]中法院对于比例原则的隐含性适用

该案基本案情：哈尔滨市同利实业公司想要翻扩建自身所有的楼房，故向哈尔滨市规划土地管理局（后机构改革分立为规划局、土地管理局）提出申请。随后不久，同利实业公司与汇丰实业有限责任公司（以下简称汇丰公司）签订了房屋买卖协议，并办理了相关手续。同年年底，哈尔滨市规划土地管理局分别颁发了两个文件同意同利公司翻扩建3层建筑，核发了建设工程规划许可证。此后，同利实业公司与汇丰公司共同向哈尔滨市规划土地管理局申请在此建筑物上增建4层。在未得到答复前，汇丰公司在原建设用地上将房屋翻建为两栋相连的建筑物，一栋9层，一栋6层。1996年8月12日，哈尔滨市规划局做出哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定，要求汇丰公司拆除两栋楼中的部分违规建筑——一栋楼拆除5到9层，另一栋拆除8到9层；并处罚款。汇丰公司不服处罚决定，遂向黑龙江省高级人民法院提起诉讼。黑龙江省高级人民法院经审理后认定，哈尔滨市规划局（前哈尔滨市规划土地管理局分立而成）处罚显失公平，对市规划局的具体行政处罚作出变更，将拆除面积减少，将罚款数额下调。哈尔滨市规划局不满判决内容，于是向最高法院提起上诉。最高人民法院经审理后认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确，故驳回上诉，维持原判。

显而易见，这个案件是典型的行政行为违反了比例原则，行政主体在有多种措施可以实现行政目的的前提下，没有采取对相对人最小侵害的方式，加重了相对人利益损失。在审判中，一审法院和二审法院均没有在说理中明确提及“比例原则”，但其说理内容却是紧紧围绕着比例原则的内涵。哈尔滨市规划局认为违规建筑遮挡了部分中央大街保护建筑，故要拆除其行政处罚决定书中提及的部分建筑。一审法院调查后，发现如果以该大街的整体景观为度量标准，并不需要拆除像处罚决定中如此多的层数，因此黑龙江省高级人民法院据此也认为哈尔滨市规划局的行政处罚明显属于显失公平。不过相较于一审法院，最高人民法院的判决对于比例原则思维的运用则更加明显。在最高法院的判决书中有着这样的表述：规划局作的处罚决定应该针对相对人建筑物的影响程度，责令汇丰公司实施相应的纠正措施，既要在保证行政管理目标实现的前提下，又要兼顾考虑保护相对人的法益，应当以能够达到行政执法目标为限，尽最大可能使相对人的权益遭受最小的损害。[ （1999）行终字第20号。]首先，最高人民法院写道行政行为“要保证管理目标的实现”，这是比例原则中适当性原则的要求；其次，最高人民法院认为，哈尔滨市规划局的行政处罚显失公平，没有“尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”，显然，这是对比例原则中必要性原则内涵的阐述，即对最小侵害原则的表述。

在我国司法实践中中，已经有诸多案件在说理时适用比例原则，但是在法律规定中却没有明确规定“比例原则”这一概念。因此，适用比例原则时，法官应该如何说理，就显得尤为重要。在案件确实应当适用比例原则，并且法官也适用了的情况下，一个严谨的说理过程可以增添比例原则的说服力；反之，会使法律原则的适用显得不够严谨、贴切。而最高人民法院在判决中如此清晰的表述出比例原则的内涵，并且说理过程十分严谨清晰，虽未提及“比例原则”四字，但影响却十分深远。

（三）“黄祖华诉莆田市执法局城建行政处罚案”[ （2013）莆行终字第53号。]中关于比例原则适用的重大发展——明确适用

该案基本案情：黄祖华先开办了莆田市涵江恒好商务宾馆，后在此宾馆西边与其所有的另一栋楼房之间巷道上空架设起二至五层钢结构走廊，以用作宾馆的消防安全通道。同月，莆田市城市管理行政执法局对黄祖华下发限期拆除通知，并送达了行政处罚决定书，但于不久后撤回。接着，城市管理行政执法局先后对黄祖华送达了行政处罚听证告知书和行政处罚决定书，要求黄祖华限期拆除钢结构户外走廊式消防安全通道。但是，争议在于，黄祖华认为自己修建该消防安全通道是响应莆田市涵江区委、区政府涵委发[2011]10号《关于进一步加强“三合一”场所整治工作的意见》等文件中“对须增设第二消防安全通道的建筑，应给予支持”的规定，并非违法建筑物。因此，黄祖华向莆田市涵江区人民法院提起诉讼，要求撤销该行政处罚决定书。www.eeelw.cOM

莆田市涵江区人民法院经审理后认为，黄祖华修建此消防通道确实未确定建设工程规划许可证，属违规建筑无疑。此行政处罚决定书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，故不予支持黄祖华的诉求。黄祖华遂向莆田市中级人民法院提起上诉。并附上莆田市涵江区委、区政府涵委发[2011]10号《关于进一步加强“三合一”场所整治工作的意见》作为新证据。莆田市中级人民在判决中这样写道：“被上诉人……对查明上诉人黄祖华未取得建设工程规划许可证进行建设，并在限期内未完成整改以消除对规划产生的影响，主要事实清楚。但被上诉人及原审法院对关联事实并未查清，在适用法律时未考虑对上诉人进行信赖保护，未根据比例原则作出合理的行政处罚，导致上诉人遭受不能预见的损害，属于适用法律显失公正，应予纠正。”

可以看出，二审法院在说理时考虑到了黄祖华建设此消防通道是基于莆田市政府颁发的文件，故此没有像执法部门及一审法院所判定的“限期拆除钢结构户外走廊式消防安全通道”，而是附加了一个条件，将判决改为“限期拆除钢结构户外走廊式消防安全通道（拆除期限为上诉人黄祖华停止经营莆田市涵江恒好商务宾馆之日起十日内）”。我们据此可以理解为，黄祖华在经营该商务宾馆期间不用拆除该消防安全通道，但是其不再经营该商务宾馆时，要在10日内拆除该消防安全通道。

二审法院所加的条件充分考虑到了黄祖华的相关利益，考虑到了黄祖华是为了响应政府号召而建立消防通道的这一事实。在这种情况下，如果依然坚持原审判决，明显会损害相对人的信赖利益。据于此，二审法院适用了比例原则，并没有要求相对人立刻拆除其所建筑的消防安全通道，而是在其停止经营商务宾馆以后才责令限期拆除。这样一来，就将对行政相对人的侵害降低到最小的程度，最大限度地维护了公平。