作为行政法基本原则的比例原则

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 比例原则是行政法基本原则中非常重要的一个原则。德国的行政法学先行者奥托·麦耶将比例原则赞为行政法中的皇冠原则。[ 黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，载《法律科学》2001年第1期。]近些年来，随着比例原则在我国学界中研究的不断深入，司法实践中关于比例原则的适用也不断增多。但是，我们也要面临着一些新的问题。比例原则概念的不断发展，是否意味着在我国，法院可以自动适用该原则进行判决？法院在何种情形下适用该原则？如何适用？……很多诸如此类的新问题伴随着发展出现。

行政主体在实施行政行为时，不仅要求要有法律依据，而且还要选择对公民侵害最小或者受益最大的方法来实施，这就是比例原则的概念。然而概念与内涵又不尽相同。关于比例原则的内涵，主要有以下两种观点。

（一）学界主要观点

1.三阶理论

比例原则起源于德国，然后在第二次世界大战后，获得很大程度的发展和完善。同时，也是德国学者最先将比例原则分为三个子原则，即三阶理论的前身。三阶理论的主要观点是，比例原则包含适当性原则、必要性原则与狭义比例原则三个子原则。

第一，适当性原则，或称妥当性原则、妥适性原则、适合性原则，是指行政主体实施行政行为的方式要适当，能够促进行政目的的实现。一项无法达到行政目的的行政行为若是实施，就是违反了适当性原则。比如，某部门为了解决某十字路口的交通拥挤，在路口处架设天桥，但是交通拥挤主要是汽车造成，过往行人寥寥无几。那么，这项行政权力的行使就不具有适当性，违反了比例原则。

第二，必要性原则，或称最小（少）侵害原则，是指行政主体在实施行政行为时，若是有多种途径可以到达行政目的，应当选择对相对人损害最小或受益最大的途径来实现行政目的。例如，某栋房屋中，有一间房属违规建筑，那行政执法者只需通知房屋所有人拆掉属违规建筑的那间房即可，而不能拆掉整栋楼。

第三，狭义比例原则，或称法益均衡原则等，是指行政主体采取的行政行为产生的侵害，不能低于该行政行为带来的增益。狭义比例原则实际上是将行政行为所造成的“损害”与其带来的“增益”置于同一天平的两端，并且要求了“损害”一方要翘起。

比例原则中所包含的三个子原则各有其侧重点又相互联系。适当性原则侧重于行政行为可以实现行政目的；必要性原则着重于行政行为的方式适当，不偏激；狭义比例原则则侧重于行政行为要“划算”。同时，三个子原则又相辅相成，共同服务于比例原则，来约束自由裁量性行政行为。

2.二阶理论

除了三阶理论外，还有一种比较流行的观点，这就是二阶理论。二阶理论认为，比例原则包含必要性原则与狭义比例原则，将适当性原则排除。有学者认为适当性原则和必要性原则都是以预订的行政目的为考量标准。如德国学者Hirschberg认为确定必要性原则时首先要探寻到合适的手段，尔后选择对公民来说侵害最小的一个手段。[ 姜昕:《比例原则释义学结构构建及反思》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第5期。]显而易见，在必要性原则的考虑中，已经将适当性原则包罗进去，因此没有必要再单独列出适当性原则。

三阶理论与二阶理论各有其支持者，目前，学术界通说观点是三阶理论。

（二）比例原则与合理性原则的关系

比例原则与合理性原则的联系及区别的讨论也是法学家的一个讨论热点。论起二者的关系，要考虑到它们的起源与发展过程。我国法学家学者在上世纪先后将起源于英国的合理性原则和发源于德国的比例原则引入我国。但由于两者皆是调整自由裁量性行政行为，因此不可避免的在适用上引起了颇多争议。考查目前我国行政法学界的观念，影响比较大的有以下两种主流观点：一种是认为比例原则与行政合理性原则完全相通，于是用比例原则替代合理性原则，不再提合理性原则，如姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》（第六版）中将比例原则作为一个实体性基本原则单列出来，却未在书中提及行政合理性原则[ 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第六版），北京大学出版社，高等教育出版社2015年版。]；还有学者认为合理性原则包含比例原则，将合理性原则与比例原则加以组合，使比例原则作为合理性原则的延伸部分。如2012年罗豪才与湛中乐教授主编的《行政法学》中将比例原则包含于行政合理性原则之中。[ 罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》（第三版），北京大学出版社2012年版，第31-34页。]我认为，尽管比例原则和合理性原则有些相通之处，但不能将二者混同起来。从上文中罗豪才与湛中乐教授所提出的合理性原则的具体内容，可以看出合理性原则是指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性。这里的“理”不是指“伦理”“社会道德”，而是指法的精神，即法理。

在简要介绍二者内涵的基础上，可以看出二者的区别主要有：第一，二者起源不同。比例原则起源于大陆法系国家的德国，产生于19世纪德国的警察国家观念和与之相对应的警察法学，在二战后得到补充和发展并走出了狭隘的警察法领域，取得了宪法原则的地位。合理性原则起源于英美法系国家的英国，产生于16世纪末，之后不断完善和发展，并且在1948年的韦德内斯伯里案中得到较为完整的阐述：“毫无疑问，裁量权一定要合理行使。但这意味着什么？……它意味着，裁量权的行使应该以法律目的为目的，应当全面考虑应该考虑到的相关因素，排除不相关因素。如果没有遵循这些规则，那么该作为就是不合理的。”[ 杨登峰：《从合理原则走向统一的比例原则》，载《中国法学》2016年第3期。]第二，二者理念不同。合理性原则指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性。[ 罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》（第三版），北京大学出版社2012年版，第31页。]其合理乃指“诚实”“公平”“善意”，如行政公开原则和行政公正原则；反之，“不合理”则是指“恶意”“不公平”“未具理性”“未考虑相关因素”。[ 马怀德：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第71页 。]而比例原则则是“方法适当”“侵害最小”“利益衡量”。它要求行政机关在实施行政行为时，必须要全面权衡利弊，然后采取对公民侵害最小的行政行为，并且使行政行为造成的侵害与追求的行政目的相适应。[ 杨临宏：《行政法中的比例原则研究》，载《法制与社会发展》（双月刊）2001年第6期。]第三，二者的调整的侧重点也存在差异。比例原则强调手段要恰当，要既能实现行政目的，又能将侵害控制在最小范围，但却并不调解程序上的因素。而合理性原则强调的是既要程序上合理也有实质上合理。

（三）比例原则的功能www.eeelw.COM

比例原则的重要性主要通过比例原则的功能表现出来，也就是其作用。从上述对比例原则含义的揭示中，我们可以清晰明了地看出比例原则限制了行政行为的实施，更准确来讲，是限制自由裁量行为的实施。比例原则作为行政法基本原则之一，它的功能可以概括为以下几点：

1，从行政主体的角度来看。目前我国行政立法还不尽完善，行政主体在执法过程中的自由裁量权较大。行政裁量权的范围越大，就越容易产生不合理、不合法、瑕疵的行政行为，因此比例原则的作用就越大。比例原则限制了自由裁量性行政行为的实施目的、方式、程度，并提高了此行为的可预测性。比例原则很好的弥补了法律规则的缺陷。从这种限制作用来看，比例原则可以提高行政执法水平，整体提高行政主体的工作素质，建设依法行政的政府，减少官民冲突。

2，从行政相对人的角度来看。比例原则通过其最小侵害要求限制行政裁量行为来保护行政相对人的合法权益。而行政相对人也用比例原则来武装自己的思想，并且在很多诉讼中，比例原则都被用作保护盾。在司法实践中可以更清晰的看出这种观念和行为上的转变。在能全文检索出“比例原则”的行政案件中，有一大部分都是行政相对人在诉讼过程中提出来的。虽然法官在说理中适用比例原则的相对较少，但是每年缓慢增长的趋势已经显现出来。

3，从公平和效率角度来讲。比例原则协调行政相对人和行政主体的利益冲突，避免行政主体实施行政行为时对行政相对人造成不必要的侵害，将二者之间的矛盾限制在最小的范围中。