司法实践中独立保函的判断

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 （一）对实践中常见的三种独立保函约定方式的分析

实践中，当事人所做的如下约定，内容并不明确，是否为独立保函，尚需具体判断。

第一，当事人约定，“本保证合同独立于主合同，不因主合同无效而无效”。

此种约定不应该被法院认定为是独立保函，因为首先没有体现出保函的见索即付性，即单据化下的无条件索赔。虽然此保证合同有一定的独立性，但只是独立保函独立性的一个方面。因此不适用《规定》。那么这种意思表示是否需要承认?这种保证的效力如何?

笔者认为这又是涉及到《中华人民共和国担保法》第五条的解释，但毋庸置疑此保证并不是独立保函，不适用《规定》。

第二，当事人约定，“本保证系独立的、不可撤销的、持续的担保，保证人的保证责任不因主合同无效，被撤销而有所改变”。

此种保证并不是《规定》下的独立保函。因为同样的，独立保函的显著特征是单据性。虽然此保证中约定了独立性条款，但并没有体现出独立性标准下的单据特征，因此同样不适用《规定》。

第三，当事人约定，“本保证合同下，受益人提交相符单据时，保证人即无条件付款，承担保证责任。保证人不得基于保证合同和借款合同提出任何抗辩”。

此种保证可以理解为《规定》中的独立保函。原因在于首先保函中明确了独立保函的单据化特征。并且这种付款在相符交单的情况下是无条件的，当事人完全不可以基于保证合同和借款合同提出任何抗辩，符合独立性标准，因此完全符合我国《规定》中独立保函的特征。即单据性，独立性与无条件性。当然涉及到保函欺诈则是法定的抗辩事由，当事人无需在保函中约定或者排除。

（二）一起独立保函认定案件的分析

招商银行股份有限公司成都科华路支行与成都华川进出口集司、华川格鲁吉亚有限公司保函纠纷案[ (2014)川民终字第750号。]是一起涉及独立保函认定问题的典型案件。

2011年12月21日，华川进出口公司与四川希望华西建设工程总承包有限公司（以下简称华西建设公司）签订《协议书》，约定：华川进出口公司将位于格鲁吉亚第比利斯的格鲁吉亚司法部公正大厦工程安装工程、二次装饰工程发包给华西建设公司，合同价款为人民币6000万元，开、竣工日期分别为2012年2月1日、2012年8月10日，工程质量标准为合格；华川进出口公司向华西建设公司支付预付工程款的时间和数额为，双方签订合同后的1周内支付合同金额的25%；华西建设公司在合同签订1周内，向华川进出口公司提供合同金额25%的银行履约保函。

2011年12月29日，招行科华支行向华川进出口公司出具了编号为2011年保字第61111273号的保函，该保函的主要内容为：应华西建设公司的要求，招行科华支行向华川进出口公司开立本保函，保证华西建设公司为工程目的使用预付款，并承担预付款金额即1500万元的保证责任；招行科华支行在收到华川进出口公司提交的索赔文件及华西建设公司违约的书面证明后7个工作日内，向华川进出口公司偿付不超过金额为1500万元的预付款赔偿金；招行科华支行承担保证责任的条件是：⑴华川进出口公司向招行科华支行提交的书面索赔文件必须在华川进出口公司向华西建设公司提供了预付款之后，并且于本保函有效期内送达招行科华支行；⑵华川进出口公司应向招行科华支行提交证实华西建设公司已违约的书面证明；⑶本保函之保证金额随华西建设公司所完成的工程进度按比例自动递减。保函还载明：本保函适用中华人民共和国法律，受中华人民共和国法律管辖；除非华川进出口公司自动中止或放弃保函项下的权利，本保函开立即行生效，于2012年10月5日失效。

首先，可以明确本案中有三种法律关系。第一种为华西进出口公司与华西建设公司的建设工程承包合同关系。第二种为华西建设公司与招行科华支行的委托开立保函关系。第三种为招行科华支行与华西进出口公司的保函关系。

该保函是建设工程承包合同关系中承包方合理使用预付款的债务履行担保。并且规定了最高额保证为1500万元。该保函约定在华川进出口公司提供了索赔文件以及违约证明后招行科华支行将偿付预付款赔偿金。符合了《规定》中独立保函所必备的单据性。而且我们在判断是否是独立保函时，如果我们已经发现付款条件单据化的证明时，此时是可以推定该保函为独立保函的，因为单据化是独立保函的必然结果，就像票据的文义性可以推导出票据的无因性一样，此时我们所要做的就是在保函中寻找是否有对保函独立性确实违背的地方。[ 这也是本案一审、二审法官判断保函性质的思路。]而此时又存在三个具体的付款条件。第一个是要求索赔文件必须在华西进出口公司的预付款支付后才有付款责任。该条件并不影响该保函的独立性，因为该条件一样可以用单据的方式成就，并不十分明确的表明需要开立人对是否支付预付款进行实质的调查，即需要以基础合同是否真实的实际履行为必要条件。第二个是要求提供违约的书面证明，毫无疑问体现了单据性的特征。第三个条件是关于保函金额随基础合同的履行而递减。根据该案一审、二审法官的意见，在上述条件已经可以推定该保函为独立保函的前提下，第三个条件本应该约定提交相应单据，但是实际上并未如此约定的情况下，该保函金额递减条件应当不成就。[ （2014）民川终字第750号。]因此该保函为独立保函。

正如该案的二审法官在对独立保函认定的时候所指出的，“案涉保函未标注‘见索即付’、‘独立保函’字样，亦不能作为否认保函独立性的依据和理由。是否为独立保函，应根据其文本内容所体现的担责条件的意思表示进行判断，即审查其是否与主合同、主债权没有从属关系、附随关系，而保函称谓的表述可以多样化”。[ （2014）民川终字第750号。]所以在判断是否为独立保函时要抓住重点的单据化与独立性综合判断。当然这个案例是在《规定》前结案的，对于在规定后当事人之间订立独立保函的话应该直接表明其为见索即付，那么会大大减少对于保函性质的不确定性。

结  语 www.EEELW.COm

独立保函作为国际商事活动的金融创新，以单据性与独立性为基础，大大减少了担保债权的风险，促进了商业效率的提高，被誉为“国际商业社会的生命血液”。而我国制定的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》是顺利世界经济发展潮流的。其中对于独立保函的认定规则有利于我国法院正确认定独立保函，解决日渐增多的独立保函纠纷。长远来说，对于完善我国商业金融市场，规范国际国内交易秩序，具有深远影响。