国际私法论文(保护弱者)

分类：参考文献    更新时间：11-21    来源：网络

 [摘要]保护弱者原则作为国际私法的一个重要原则，对国际私法的方方面面都产生了重要影响，本文主要是介绍其对国际私法基本制度产生的影响。文章通过对弱者利益的内涵、背景、历史演进、确立的必要性以及其在国际上的立法适用等方面进行了阐述，论述了其对国际私法基本制度五个内容产生的影响，并且就我国在这些方面的立法现状和存在的不足加以分析，以提出更为完善的立法建议。

[关键词]保护弱者 基本制度 反致 法律规避

    随着市场经济的不断发展和扩展，经济全球化趋势的日渐显著，国际民商事交往的日渐频繁，不平等因素也成为了影响国际民商事发展的重要原因。那么，在国际民商事的交往中，也需要像民法中的平等原则一样的原则来保障民商事活动的公平进行和民事主体的平等交易。因此，保护弱者原则作为这样一个原则，始终在国际私法中起着至关重要的作用，它充分的表现了现代国际私法的人文主义精神和追求实质公平的理念，并对国际私法产生着深远影响。

一、国际私法保护弱者原则概述

 （一）保护弱者原则内涵

    对于“弱者”的界定，会因学术领域的不同而有差异。社会学、分析学等学科亦是按照自己的学科特点对于“弱者”进行界定。形成弱势主体的原因主要有隶属关系、信息不对称等等。而在法律上，对于弱者的界定则是根据双方当事人的权利实现能力加以区分。因此，国际私法所说的“保护弱者”即对于案件中比较弱势的一方，在立法和司法中给予适当的特别保护。这类当事人有可能在涉外民商事交往中受到不平等的待遇、欺凌或者是压榨等，使得民事权利遭到危害。保护弱者原则即是指在涉外民商事活动中，法律侧重保护弱方当事人维护处于弱势一方当事人的合法权益，使双方当事人的法律地位处于平等公平的原则。

 （二）保护弱者原则的背景及历史演进

    保护弱者的思潮起始于十九世纪，当时各国对保护弱者这一思潮已经暗潮涌动并不断有新的突破。物质基础决定上层建筑，物质的飞速发展也促进了人类思想的解放，加之现代民法平等性与普遍性两大前提的逐渐消失，人们的意识逐渐从法律的形式正义向实质正义转化。并不断地追求法律应用过程中实质的公平，而美国“冲突法”革命爆发，也使得国际私法开始重新考量与反思，在经过重构之后，与冲突法革命想融合，国际私法较之过去，更加强调平等、公平、博爱，这无疑都促成了保护弱者理念的萌芽和发展。

    到二十世纪，美国学者西蒙尼德斯教授认为：越来越多的法律开始选择更为开放的有利于维护在法律关系中有争议的一方当事人的规则，这些当事人往往就是在法律关系中处于弱势的一方。这些人权理论的不断完善和发展，也从意识的层面上促进了保护弱者原则的发展。

随着人文主义的不断膨胀和发展，各个国家在立法方面也不断体现这一理念，二十世纪六十年代以后，各国在立法上对弱者的保护日益明显。例如，德国新民法第18条说一个孩子，如果出生时他母亲的丈夫是德国人，或者母亲的丈夫在他出生前就死亡了，那么就依据德国法。捷克国际私法第23条说父亲寻认自己的子女时应该依据子女出生时所取得的国籍的法律。子女居住在捷克斯洛伐克社会主义共和国境内，只要对子女有利，就依捷国法。WWw.eEELw.com[[[] 刘皓，“国际私法中保护弱方当事人利益原则”，载《河南商业高等专科学校学报》2002年第2期，第57-61页。]]匈牙利国际私法32条规定在合同关系以外造成的伤害，以对受害者更加有利的法律为准据法。这些法律的规定都是以有利于弱方或者被害方为目的，是而也是保护弱者原则的体现。此外，对当事人进行“意思自治”的限制也属于对弱者的保护，自16世纪杜摩兰提出“意思自治”以来，合同法将其当作第一原则，而后世界上各个国家对弱者保护的呼求愈发高涨，一些存在弱方的合同中也出现了对意思自治的限制趋势，例如某些合同中存在的被雇佣者、劳工等相对于雇佣者都处于弱势，因而限制意思自治也是对弱者保护的一种形式。而国际上，各国也通过这种方式来达到保护弱者的目的，例如1989瑞士《关于国际私法的联邦法》第十八条规定：不管该法律认定的法律是什么，如果因为它特殊的目的应该适用瑞士法律的强制性规定，那么就应该予以保留。这种总则里规定强制性规则的做法实际上就是一种保护弱者的表现。

二、确立弱者保护原则的必要性

    第一，弱者保护原则符合当今国际社会的人文主义追求。从14到16世纪，随着西方人文主义思潮的兴起，西方各国乃至整个世界都越来越重视人文主义、人文关怀、以人为本，追求公平、自由和平等。而随着这些理念的兴盛，保护弱者原则也得到发展，适应了整个世界的思想趋势。国际私法作为调整国际民商事交往中的法律规范，以保护弱者作为其原则，表现了其维护公平和正义的理念，突出了保护人权的实质。保护弱者也是人类高度发展的文明在法律上的明显表示，是顺应人文主义要求的必然结果，也符合当今国际社会和平与发展的主题。

第二，保护弱者原则体现了国际私法的基本精神，具有广泛的适用性和稳定性。国际私法作为调整涉外民商事法律关系的规范，其实质就是在于保护当事人，维护其合法权益和利益，而保护弱者原则则是这一实质的体现，有利于从根本上保护弱方当事人，使得使用法律的双方处于平等的地位。而这一基本原则，无论是在准据法的引用、反致制度还是公共秩序保留中均有广泛的应用和体现，是立法、司法、执法中不可缺少的评判标准。且国际私法无论怎样的修改变动，其保护当事人的宗旨不变，无论弱者的范畴如何变动，保护弱者利益的本质不变，是持久和永恒的，这便体现了其的稳定性。

第三，弱者保护原则是世界和谐稳定的内在要求，世界不和谐的一大因素则是强弱有别、资源分配不均构成的不稳定状态，强弱有别则必然导致争端和矛盾，资源分配不均匀也会造成对彼此的仇视和敌意，这是不和谐因素存在的根本原因。要想世界和谐稳定，保护弱者的利益也是一个重要的手段和措施。